文／董事會辦公室陳畹芷
擔任保險業務員的麗麗，因眼袋鬆弛而拋踵，常顯露出無精打采之疲憊狀。為招徠客戶的信任與好感，麗麗決定選定住家附近的醫美診所，來消除雙眼下的厚重眼袋，並將抽取的脂肪回填淚溝，期盼眼齡年輕十歲，打造出好人緣的臥蠶。
孰料手術結束第3天回診拆線日起，麗麗的兩頰開始紅腫、不時抽痛，接連4次回診服用抗生素，雙頰仍紅腫未消退。到第三週，麗麗改至大型醫院醫學美容中心接受引流治療，抽出膿瘍後始慢慢消腫，但臉頰卻下凹而黑色素沉著。
一年下來，面對下眼瞼皮膚鬆弛、眼袋更大的麗麗鬱鬱寡歡，無心再跑業務，請問麗麗該如何舉證受到不當醫療行為之傷害，能否訴請醫美診所給付慰撫金？
麗麗想藉由開除眼袋之下眼瞼整形手術，打造有朝氣的電眼顏面。然而，手術結果是否滿意？美容後之外觀是否好看？取決於受術者個人主觀想法。美醜標準因人而異，當受術者感覺不自然或不喜歡，是個人審美觀不同所致，不能以未達美貌預期效果認定整形手術成敗（參照台灣高等法院96年度醫上字第9號民事判決見解），甚或主張醫美廣告不實。
麗麗認為醫美診所於手術前並未充分告知副作用與風險，因信賴診所廣告看板上多幅割除眼袋前後之真人照片與宣傳療效用語，進而同意接受處理下眼皮鬆弛之整形手術，卻造成臉頰感染發炎導致凹陷。面對整形結果未如預期，麗麗除向地檢署提起業務過失傷害罪之告訴，亦向地方法院民事庭訴請侵權行為之損害賠償。此時麗麗可否主張醫療行為應負瑕疵擔保責任與無過失責任，以減輕自己的舉證責任？
消費糾紛？
醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，非屬承攬契約之性質。依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依「當時醫療水準」，對病患履行診斷或治療之義務。至於民法第191條之3規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」然因醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險之來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，是醫療行為並無民法第191條之3之適用（參照最高法院95年度台上字第2178號民事判決意旨）。
消費者保護法第22條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，惟醫師與病人間具有特別之醫病關係，非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬。病人因病至醫療院所就診者，並非以消費為目的而接受服務，醫療行為自無消費者保護法第7條第3項之企業無過失責任之適用，不受公平交易法第21條不實廣告賠償責任之規範（最高法院97年度台上字第741號民事判決、台灣高等法院台南分院96年度醫上易字第2號判決要旨可參）。故知，因手術之施行，造成受有身體、健康之傷害而涉訟，屬於醫療糾紛；並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為之舉證責任，在司法見解上將醫療行為排除於消費者保護法與公平交易法適用範圍之外。
手術前說明義務
醫療法第82條第2項已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，「蓋醫療行為具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務外，不應被期待其得以擔保病患病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕行推斷醫事人員應可歸責」（參見台灣高等法院96年再字第76號民事判決意旨）。任何整容開刀術不可能保證一次手術就能到位，可見履行醫療契約之債務行為無須負擔瑕疵擔保責任，亦無給付不完全之情事（台灣高等法院104年醫上易字第3號民事判決意旨）。
以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制。倘醫療給付者未違背具有一般經驗、技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合當代醫療科技水準的方法實施或依醫療常規而為給付，雖該給付之安全性或療效礙於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，且依債務本旨提供給付。「再者，系爭手術為容美整形外科手術，若依上訴人主張所言，施術醫師必須將所有手術之細節鉅細靡遺地一一告知受術者並事先取得其同意，因醫療行為具有高度技術性及不確定性，於手術進行中亦常有出乎先前判斷而須當場處理之必要，對於特定醫療行為之施行細節及步驟若一概課予醫師對病患需事前為詳盡、無缺漏之說明義務，非但有實際上之困難，亦將使病患於決定是否接受醫療行為時變得無所適從，如此不僅不利於病患之醫療，更與說明義務所欲保障者為病患關於健康自主決定權之目的相悖離。」（台灣高等法院96年度醫上字第9號民事判決要旨）
（圖／達志提供）
醫療法第63、64條之說明義務主體為醫療機構，不限於實施手術之醫師；通常醫美診所於實施手術前，會先交付受術者「手術說明書」並講述注意事項，由受術者攜回後再決定是否接受手術。手術前亦經醫師檢查評估以確認，受術者均可再與醫師討論，原則上醫美診所並無未盡告知說明之責。對於麗麗控訴整形手術是否具有醫療疏失或未符合醫療常規，法院將囑咐衛生福利部醫事審議委員會予以鑑定，甚至送請其他教學醫院一併表示專業見解，以釐清醫美診所有何採取無效治療或未善盡治療義務之情節，藉以判斷受術者是否受有損害或與損害之發生具有相當因果關係之依據。如果麗麗因為此手術而罹患憂鬱症，必須待麗麗舉證焦慮疾症係由美容手術之治療疏失所引發；倘若僅僅因不滿意手術結果而導致罹患精神疾病，實非醫療傷害，無法獲判精神慰撫金之賠償。